作为刑事裁判文书说理方法的“类推”
刘树德、孙运英
本文发表于《刑法解释》年第1期
年11月12日十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出，“增强法律文书说理性，推动公开法院生效裁判文书”。年10月23日十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》又强调要“加强法律文书释法说理”。其实，早在年10月20日最高人民法院发布的《人民法院五年改革纲要（-）》就提出，“加快裁判文书的改革步伐，提高裁判文书的质量。改革的重点是加强对质证中有争议证据的分析、认证，增强判决的说理性”。[1]年3月17日最高人民法院发布的《人民法院第三个五年改革纲要（-）》又提出，“加强和完善审判与执行公开制度。继续推进审判和执行公开制度改革，增强裁判文书的说理性，提高司法透明度，大力推动司法民主化进程”。年7月4日最高人民法院制定的《人民法院第四个五年改革纲要（-）》进一步提出，“推进裁判文书说理改革。完善裁判文书说理的刚性约束机制和激励机制，建立裁判文书说理的评价体系，将裁判文书的说理水平作为法官业绩评价和晋级、选升的重要因素”；“根据不同审级和案件类型，实现裁判文书的繁简分流。加强对当事人争议较大、法律关系复杂、社会
一、刑事“类推话语”的争鸣
考察近期若干文献可知，学界对刑法中的“类推”存在诸多争论。一是刑法中应否禁止类推，禁止何种类推。例如，德国学者宾丁认为，“如果只在刑法领域实行类推之禁止，这实在是一件令人惊讶之事”；[2]德国学者鲁道菲（Rudolphi）认为，刑法领域的禁止类推并不是没有例外的，尤其是它针对的只是证立或加重刑罚的法律规则，而不禁止类推适用取消可刑罚化或减轻刑罚的条款。[3]我国有学者认为，“严格限制的类推制度是对罪刑法定原则的价值补充”；[4]还有学者认为，刑法允许类推与罪刑法定原则并不冲突，刑法所要禁止的类推应该是超出不法类型的类推；[5]我国通说则认为在刑法领域应禁止类推（不利于被告的情形），理由是，“类推可能导致法官随意适用法律，侵害公民自由权利”，[6]或者“类推是对体现国民意志的刑法的侵害”，“导致国民不能预测自己的行为之后果，要么造成行为的萎缩，要么造成国民在不能预测的情况下受到刑罚处罚”。[7]二是刑法中“类推”是解释方法，还是法律推理（适用）形式、法律论证形式抑或是类推制度。德国学者耶赛克和魏根特认为，“类推无异于法学逻辑中的通常推论程序，该程序在所有法领域，包括刑法中，并不仅仅在对被告人有利时适用”[8]我国学者认为，“刑法领域不可能禁止类推”，“刑法适用的过程，就是一个寻找事实与法律规范所规定的行为类型之间的相似性的类比或者说类推的过程”。[9]我国有学者认为，类比可被用为法律论证的一种基本模式，也是法律规则的一种特殊适用模式。[10]在我们看来，上述分歧的产生与诸位学者在不同的维度和语境来界定和理解“类推”有关，实有必要准确区分三个维度的“类推”，即作为法律解释方法的“类推解释”、作为法律推理的“类比推理”和作为法律适用的“类推制度”。
二、作为法律解释方法的“类推解释”
针对法律解释方法的分类，不同学科和学者从不同的视角或者立场做出了不同的界定。法理学者认为，法律解释方法可以分为一般解释方法与特殊解释方法两大类，其中一般解释方法包括语法解释、逻辑解释、系统解释、历史解释、目的解释和当然解释等；[11]特殊解释方法按照解释尺度的不同，分为字面解释、扩充解释和限制解释，[12]按照解释的自由度的不同，分为狭义解释和广义解释。[13]刑法理论一般将刑法解释方法分为文理解释与论理解释，论理解释又分为当然解释、扩大解释与限制解释；[14]或者认为，论理解释包括扩张解释、限制解释、当然解释、反面解释、系统解释、沿革解释、比较解释和目的解释；[15]或者认为，论理解释又包括扩大解释、缩小解释、合宪性解释、补正解释、目的解释等。[16]日本学者认为，刑法解释方法从形式上分类，主要包括平义解释、当然解释、扩大解释、缩小解释、类推解释与反对解释；从实质上分类，主要有文理解释、体系解释、历史解释与目的解释。[17]或者认为，解释方法应当分为解释的参照事项与条文的适用方法：条文自身的含义、条文之间的体系关联、立法者的意思、立法的历史背景、法律意思（即正义、事物的逻辑、解释的结果），属于解释的参照事项；平义解释、宣言解释、扩张解释、缩小解释、反对解释、当然解释、类推、比附、反制定法的解释（变更解释或者补正解释），属于条文的适用方法。[18]我国有学者将刑法解释方法归纳为两大类：解释理由和解释技巧。其中，解释理由包括文理解释、体系解释、历史解释、比较解释和目的解释，解释技巧包括平义解释、宣言解释、限制解释、扩大解释、反对解释和补正解释。[19]还有学者在分析检讨历史解释、比较解释、合宪性解释、目的解释、补正解释、当然解释反对解释的基础上，提出采用点、线、面、体的数学思维去重新建构一种刑法解释方法体系，认为刑法解释方法从客观方法论的高度出发包括文理解释、扩大解释、缩小解释和体系解释。[20]
法律（刑法）解释方法可从不同的角度作出不同的分类，实乃当然。但是，按照逻辑学的要求，每次分类应坚持同一的标准，且标准必须明确，具体分类项之间不应出现交叉，否则，就会产生逻辑混乱、外延不周全等问题。例如，上述法理学中“一般解释方法”与“特殊解释方法”的分类中，“一般”与“特殊”如何区分，具体含义到底何指，就不太明确；上述刑法理论通说将“扩大解释”“限制解释”归之于“论理解释”，不免又会使人对“从逻辑上所作的解释”产生进一步的疑问，同时体系解释、历史解释、目的解释等同样属于“按照立法精神”来进行的解释，却没有被纳入进来；日本学者将“平义解释、宣言解释、扩张解释、缩小解释、反对解释、当然解释、类推、比附、反制定法的解释（变更解释或者补正解释）”并列归属于“条文的适用方法”，也存在未能明确这些并列项是基于一种标准还是多维标准的问题；上述“点、线、面、体重新构建”的做法，将“体系解释”与“文理解释、扩大解释、缩小解释”并列，理由是四者各有“侧重”，但还是存在划分的标准是否同一的问题；等等。
那么，作为解释方法的“类推”，究竟应作如何归类呢，与扩大解释又是何种关系？对此，学界也存在分歧。上述日本学者或将“扩大解释”“缩小解释”与“类推解释”并列，或者将“扩张解释”“缩小解释”与“类推”“比附”并列。在我们看来，从分类标准的同一性出发，文义解释（字面解释）、扩大解释与缩小解释应是并列的关系，且三者（字面解释系“＝”，扩张解释系“＞”，缩小解释系“＜”）已经使此种划分处在周延状态。也就是说，在此层面上，类推解释与扩张解释不是并列的关系，两者只能是一种包容关系，即可按照扩张解释得出的结论是否违背罪刑法定原则，可以分为不违背罪刑法定原则的扩张解释和违背罪刑法定原则的扩张解释（即类推解释）。[21]至于如何区分扩张解释的结论是否违背罪刑法定原则，则是接下来的一个问题。
关于扩张解释与类推解释能否区分及如何区分，学界同样也存在分歧。德国学界存在“强界分功能说”、“弱界分功能说”和“无界分功能说”，[22]即前两者主张可以区分，后者主张难以区分。日本学者植松正认为，“不许类推，容许扩张解释不外是语言魔术”。[23]我国有学者认为，“扩大解释与类推解释没有固定不变的界限”，[24]“如何区分类推解释与扩大解释，是刑法学永恒的课题”。[25]有学者认为，“要清楚地界定扩张解释与不利于被告人的类推解释的关系和界限，是件不容易之事”。[26]有学者认为，扩大解释与类推解释的一个显著不同是解释的逻辑起点不同，扩大解释着眼于规范本身，是从已然的单一事实出发，在可能对应的法律条文中，对需要解释的语词或概念进行穷尽；类推解释则着眼于事实与事实之间以及事实与规范之间，通过事实对比，增加了该事实该当某个法规范的法律确信，抑或通过法条对比增加了某个法规范涵摄个案事实的可能性。[27]还有学者认为，扩大解释与类推解释在以下五个方面有别：其一，从形式上说，扩大解释得出的结论未超出刑法用语可能具有的含义，是在刑法文义的“射程”内进行解释，而类推解释得出的结论超出了用语可能具有的含义，是在刑法文义的“射程”外进行解释；其二，从着重点上说，扩大解释着眼于刑法规范本身，仍然是对规范的逻辑解释，而类推解释着眼于刑法规范之外的事实，是对事实的比较；其三，从与立法者的意思的关系上说，扩大解释是为了使立法者的意思明确化，类推解释则是在立法者的意思之外主张解释者自己所设定的原理；其四，从论理方法上说，扩大解释是扩张性地界定刑法的某个概念，使应受处罚的行为包含在该概念中，类推解释则是认识到某行为不是刑罚处罚的对象，而以该行为与刑法规定的相似行为具有同等的危害性为由，将其作为处罚的对象；其五，从实质上而言，扩大解释没有超出公民预测可能性的范围，类推解释则超出了公民预测可能性的范围。[28]
在我们看来，上述“区分说”一是存在将作为法律解释方法的“类推解释”、作为法律推理的“类比推理”、作为法律适用的“类推制度”等不同层面的“类推”混为一体的倾向；二是两者的区分必须在同一层面上进行，方能得出合理的结论。以上述“五点区别说”为例，第一点、第三点与第五点均是从某个方面来区分是否违背罪刑法定原则，此时是将“类推解释”作为一种法律解释方法；第二点、第四点的区分，则是将“类推解释”作为法律推理中的“类比推理”来对待的。应当说，区分不违背罪刑法定原则的扩张解释与违背罪刑法定原则的扩张解释（即类推解释），应以解释结论超出被解释对象即法律条文或者规范的文义限度是否合理为准。至于如何进一步确定“是否合理”，实有必要根据具体情形来坚持“刑法条文可能具有的含义说”“法律条文逻辑含义许可范围说”“具有解释对象核心属性说”“国民预测可能性说”“合法、合理标准说”等[29]主张中的某种、数种或者采取综合的立场，并进行充分的论证。[30]当然，实践中对于某种扩张解释究竟是不违背罪刑法定原则的扩张解释还是违背罪刑法定原则的扩张解释（即类推解释），难免仁智各见。例如，年11月27日最高人民法院发布的《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将《刑法》条规定的“出售”解释为“包括出卖和以营利为目的的加工利用行为”，是正常的扩大解释还是不合适的类推解释，就存在不同的评价。[31]
三、作为法律推理的“类比推理”
推理是从已知的判断推导未知的判断的活动。推理可分为形式推理和实质推理（又称辩证推理），其中形式推理包括演绎推理、归纳推理和类比推理。法学界对法律推理的界定存在分歧，有的仅将其视为由已知前提推出结论的过程，例如，主张“法律推理就是以确认的具体案件事实和援用的一般法律条款这两个已知前提运用科学的方法和规则为法律适用结论提供正当理由的一种逻辑思维活动”，[32]有的还同时将推理的前提与结论的正确性（或正当性）的确立过程视为其有机组成部分，例如，主张“法律推理是指特定法律工作者利用相关材料构成法律理由，以推导和论证司法判决的证成构成或者证成方法”，[33]或者“法律推理，就是特定的法律工作者（其中心是法官）在具体案件中，确认相关案件事实、适用适当的法律规则以及为得出裁判结论而对上述过程提出理由并加以正当化的思维过程”。[34]学者们根据不同的标准对“法律推理”进行了分类。例如，博登海默将其分为“分析推理”和“辩证推理”；[35]昂格尔将其分为“形式主义的法律推理”和“目的性的或*策导向的法律推理”；[36]麦考密克将其分为“演绎推理”和“后果论推理”；[37]波斯纳将其分为“精密研究（主要指三段论和其他逻辑方法）”和“实践推理”；[38]阿蒂亚和萨默斯将其分为“实质（法律）推理”和“形式（法律）推理”。[39]
在判例法体制下，对判例适用的主要方法就是类比推理，正如劳尔德·温利伯所言，“类推是判例法体制中法律推理的精髓”。[40]按照史蒂文·J．伯顿的观点，类推可分为“三步骤”:（1）基点的确定，即对于待决案件首先是确定所要适用的判例；（2）识别相同点和不同点，即在判例和待决案件之间识别事实上的相同点和不同点；（3）作出判断，即对认定的相同点和不同点要作出判断，判定是相同点重要还是不同点重要，以此决定基点的选择。[41]按照爱德华·H．列维的观点，类推可分为三个阶段：（1）找出相似点，即发现待决案件和判例之间的异同点；（2）确定规则，即从判例中抽象出规则，并对规则进行重新诠释，使之和待决案件的事实相对应；（3）得出结论，即将经过重新诠释的规则与待决案件事实之间进行相互对应的比较。[42]按照孙斯坦的观点，类推具体包括以下五个步骤：（1）事实模式A，即已决案件，“源”案例，具有某些特征X,Y,Z；（2）事实模式B，即待决案件，“目标”案例，在某些方面区别于A，但也具有特征X,Y,Z；（3）法律用一定的方式处理A；（4）通过对A、B相互关系的思考发现某项规则可以说明为何用该原则处理A；（5）因为B具有A的特征，法律也应该在同一方面适用于B，得到同样的处理。[43]综上，判例法中的类推具体表现出以下三个特点：一是待决案件与判例的事实比较，以发现是否存在“关系上的相似性”；二是通过归纳概括获得类比推理的前提；三是基于判例和待决案件的小主题所归纳概括的主题而进行演绎并获得判决结果。[44]
在大陆法系中，传统观点认为，司法三段论即演绎推理（大前提、小前提、结论）是主要的方法，法律适用遵循的是包摄（涵摄）模式，即法官仅需要分析案件是否包含有法律规定的几个特征，就可决定能否将已经被证据所证明的案件事实包摄于法律规范之下，最后形成判决，并认为类推只有在填补法律漏洞时才有用武之地，是一种弥补大前提—法律漏洞的主要方法。[45]显然，此种立场已将适用法律的主体的主观性排除在法律适用过程之外，将法律规范和案件事实视为一种客观认识的对象而非需要解释的对象，因而存在明显的不足和缺陷。对此，昂格尔作了如下评价，“根本就不存在这样的法律推理（指传统三段论—引者注），它属于某种探究与话语形式的一个想象的工具论推理法的永恒部分”。[46]德国学者拉伦茨认为，“案件事实的确认与法律规范的寻找确定不是前后截然两分的过程，而是循环往复、双向交流、相互接近的过程”，“恩吉施曾提及‘在大前提与生活事实间之眼光的往返流转’，朔伊尔德则说到‘在确认事实的行为与对之作法律评断的行为间的相互穿透’。它们都指称我们所熟悉的相互解明的过程，一种‘诠释学意义上的循环’现象。我们不能把案件事实与法条间的‘眼光之往返流转’想象为：只是判断者眼光方向的改变，其毋宁是一种思想过程，于此‘未经加工的案件事实’逐渐转化为最终的（作为陈述的）案件事实，而（未经加工的）规范条文也转化为足够具体而适宜判断案件事实的规范形式”。[47]考夫曼也认为，法律适用过程不是一个严格意义上的逻辑推论，而是一个包含设证、归纳和演绎的类推过程，是一种带有相当复杂结构的案件与案件的比较。[48]依此立场，我国学者对大陆法系和英美法系中的“类推”进行了比较，认为判例法的案例是显性的，法律规则是隐性的；而制定法中法律规则是显性的，案例是隐性的，二者并没有本质的区别，所包含的法学方法论（包括类推—引者注）的问题基本上是一致的。[49]
以类推的“上位概念”为例，[50]在英美法系中，此“上位概念”或者“类推基础”正是先例所蕴含的法律规则，需要后案法官去总结归纳，即先例和待决案件具有的相同点使得二者均含有此“法律规则”所欲规范的意义，因而待决案件要遵循先例来处理。例如，德沃金处理“庄纳伯格（同性恋）案”时，首先在“服用避孕药”相关先例中总结出“国家不应该禁止一个仅因被普遍视为不道德或者邪僻，但实质上对他人却全然不造成伤害的行为”的法律原则（规则），然后比较“庄纳伯格案”与“服用避孕药”先例的异同，决定应适用“服用避孕药”先例进行处理。[51]在大陆法系中，此“上位概念”则存在于成文法之中，“司法者在具体的法律发现时便需不断地、回溯地去探求隐藏在制定法（抽象的法律概念）背后的类型，去回溯到作为制定法基础的模范观念，根据该类型来作解释，而不应拘泥于抽象概念的表面文字上”。[52]也就是说，需要法官来回往返于“法律规范”和待决案件事实之间，使二者不断地靠近，最终将法律规范适用于待决案件。例如，德国帝国法院年7月7日判决一个案件：早先成立的德国牧羊犬协会起诉其后成立的德国牧羊犬南德协会，认为后者侵犯了前者的名称权，要求后者立即停止使用该名称。当时《德国民法典》第12条规定，“有权使用某一姓名的人，因他人争夺该姓名的使用权，或因无权使用同一姓名的人使用此姓名，致其利益受损害，得请求消除对此的损害”。上述判决就是对此条与所办案件事实的不断往复和涵摄，得出结论认为此条既保护自然人的姓名权，也保护法人的名称权。[53]由此可见，英美法系和大陆法系中类推的“上位概念”的依附载体存在差别，前者是具体先例的判决理由部分，后者是法典等规范性文件的抽象条文。
此外，在我们看来，判例法与大陆法中的类推还呈现出以下不同特点。成文法规范形成过程中所针对的“案例”（特定的具有社会危害性行为或者事实）显然不同于判例法中的先例，前者是“抽象的”（如杀人行为），后者是“具体的”（如张某利用手榴弹杀害王某）；前者可以是“预测的或者可能出现的”（在前瞻性立法的情况下），后者必定是“已经发生的”。因此，在英美法系中，具体表现为先例一待决案件的类比过程，即比较两个案例的相同点和不同点，“相同点”处在决定性地位时就将先例所蕴含的法律规则适用于待决案件，“不同点”处在决定性地位时就不得将先例所蕴含的法律规则适用于待决案件；而在大陆法系中，具体表现为成文法规范与待决案件的相互涵摄，即目光往返于法规范与待决案件事实之间，使之相互靠近和藕合。显然，英美法系中判例法的运作机制呈现出“类推”即从“此具体”到“彼具体”、从“此部分”到“彼部分”，[54]而大陆法系成文法的运作机制表现为“演绎”即从“抽象”到“具体”、从“整体”到“部分”或“一般”到“特殊”。
四、作为法律适用的“类推制度”
类推制度在中国历史上源远流长。早在《尚书·吕刑》中就有“上下比罪”的记载。从《秦律》到《清律》几乎均有关于类推制度的规定。例如，《明律》规定：“凡律令该载不尽事理，若断罪无正条者，援引他律比附，应加应减，定拟罪名，议定奏闻。”《清律》规定：“律无正条，则比引科断，今略举数条，余可例推。”我国年《刑法》从当时实际出发，“为了切实保障国家和人民的利益，及时同法律虽没有明文规定但确实严重危害社会的行为作斗争，在坚持罪刑法定原则的基础上，实行有严格控制的类推制度”。[55]第79条规定：“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”年《刑法》从完善我国刑事法制、保障人权的需要出发，3条明文规定了具有中国特色的罪刑法定原则，即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，并废止了类推制度。这是我国刑法发展的一个重要标志。[56]
作为法律适用的“类推制度”不同于作为法律推理的“类比推理”（大陆法系）的最大差别在于：前者适用的前提必须是“法无明文规定”，即法律规范（如罪状构成要件）所类型化的“抽象事实”无法对应待决案件；而后者适用的前提必须是法律规范所类型化的“抽象事实”能够对应待决案件。[57]过去司法实践中，类推适用的典型例子是，行为人与现役*人的配偶通奸，造成死亡严重后果，破坏*人婚姻的，类推适用破坏*人婚姻罪论处。在此情形中，破坏*婚罪的罪状为“明知是现役*人的配偶而与之同居或者结婚的”，其所类型化的“抽象事实”显然不能包含“与现役*人的配偶通奸”的情形。正是基于此种情形具有严重的社会危害性，且在客观方面与破坏*婚罪所规定的具体行为具有相似性，[58]因而类推适用破坏*婚罪论处。下列情形的处理则属于类比推理的情形。
[案例1]江苏省如皋市*市镇的丁某与严某是邻居，因为丁家建房一事两家曾多次发生纠纷。有一次，丁某当众将粪便泼到严某的身上，导致严某的头上、脸上、身上到处都是粪便、蛆虫，严某深受刺激，精神恍惚，医生诊断为抑郁性神经症，后严某以丁某涉嫌侮辱罪提起诉讼。
《刑法》条侮辱罪的罪状是“以暴力或者其他方法公然侮辱他人，情节严重的”，此处的“其他方法”属于基于本质意义的类型规定，只要达到“公然侮辱他人，情节严重”就构成侮辱罪。本案中“泼粪便”的方法，使严某当众出丑，受到严重刺激，精神失常。“泼粪便”已经达到了同“暴力”相类似的侵害他人名誉和尊严的后果，可认定属于刑法所规定的侮辱罪的犯罪行为。此处将“泼粪便”与“暴力”作类比，就属于类比推理。
[案例2][59]年1月至8月，被告人李宁以营利为目的，先后伙同刘超、冷成宝等人预谋，采取张贴广告、登报的方式招聘“公关先生”，制定管理制度，指使刘超、冷成宝对“公关先生”进行管理，在其经营的“金麒麟”“廊桥”及“正麒”酒吧内将“公关先生”介绍给同性嫖客，由同性嫖客带至南京市“新富城”大酒店等处从事同性卖淫活动。（1）年7月中旬的一天，被告人李宁组织赵某某（另行处理）在本市“新富城”大酒店一楼桑拿浴室包间内，以人民币元的价格与顾客李某某进行同性卖淫活动。（2）年7月30日，冷成宝组织骆某某（另行处理）在本市“新富城”大酒店一楼桑拿浴室包间内，以人民币元的价格与顾客李某某进行同性卖淫活动。（3）年8月10日凌晨，冷成宝组织赵某某（另行处理）在本市“新富城”大酒店一楼桑拿包间内，以人民币元的价格与顾客李某某进行同性卖淫活动。（4）年8月9日晚，冷成宝组织孙某某（另行处理）在本市“新富城”大酒店二楼桑拿包间内，以人民币元的价格与顾客邬某某进行同性卖淫活动。（5）年8月15日，冷成宝组织蒋某某（另行处理）在本市华阳佳园华彩苑6号室，以人民币元的价格与顾客戴某进行同性卖淫活动。（6）年8月16日凌晨，冷成宝组织赵某某（另行处理）在本市“新富城”大酒店一楼桑拿包间内，以人民币元的价格与顾客邬某某进行同性卖淫活动。（7）年8月17日凌晨，冷成宝组织赵某某（另行处理）在本市“新富城”大酒店二楼桑拿包间内，以人民币元的价格与顾客嵇某某进行同性卖淫活动。
南京市秦淮区人民法院经审理认为：被告人李宁以营利为目的，招募、控制多人从事卖淫活动，其行为已构成组织卖淫罪，依法应予惩处。辩护人提出“被告人李宁的行为不构成犯罪，况且刑法及相关司法解释对同性之间的性交易是否构成卖淫无明文规定，而且本案并不危害社会公共秩序和良好的社会风尚”的辩护意见，根据我国刑法规定，组织卖淫罪，是指以招募、雇佣、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为，组织他人卖淫中的“他人”主要指女性，也包括男性。本案被告人李宁以营利为目的，经预谋以登报等方式招募“公关先生”，并组织“公关先生”从事钱与性的交易活动。虽然该交易在同性之间进行，但该行为亦为卖淫行为，被告人李宁作为组织者，其行为侵害了社会治安管理秩序和良好的社会风尚，符合组织卖淫罪的构成要件，故对该辩护意见不予采纳。为维护社会治安管理秩序和良好的社会风尚，法院依照《刑法》条第1款、第64条的规定，判决如下：（1）被告人李宁犯组织卖淫罪，判处有期徒刑8年，罚金人民币6万元。（2）被告人李宁违法所得元予以追缴。
无论是从历史解释[60]还是从文义解释[61]，此处的“他人卖淫”的文义均为“女子卖淫”。现在个案解释若将“男子向男子提供性服务”解释至组织卖淫罪所类型化的“抽象事实”，自然需要进行一番论证。裁判理由认为，“被告人李宁以营利为目的，组织‘公关先生’从事钱与性的交易活动，侵害了社会治安管理秩序和良好的社会风尚，虽然该交易在同性之间进行，但该行为亦为卖淫行为”。显然，此处采用了类比推理，即“男子同男子之间从事钱与性的交易活动”与“女子同男子之间从事钱与性的交易活动”不存在本质的差别，均可涵摄于“卖淫”这一上位概念之下。
综上，作为类比推理的“暴力”与“泼粪便”本身均可被侮辱罪所类型化的“抽象事实”所包含，而作为类推适用的“与现役*人的配偶”本身则不能被破坏*婚罪所类型化的“抽象事实”所包含，但又与其所类型化的“抽象事实”有某种相似性。同理，在《刑法》条组织卖淫罪的罪状没有明确为组织妇女卖淫，而是组织他人卖淫的前提下，将组织男性向男性提供性服务的行为按照组织卖淫罪论处，就属于类比推理的类推；若《刑法》条组织卖淫罪的罪状明确为组织妇女卖淫，则将组织男性向男性提供性服务的行为按照组织卖淫罪论处，就属于法律适用的类推制度的类推。[62]可以说，作为“类推制度”的类推是超出不法类型的类推，而作为“类比推理”的类推是没有超出不法类型的类推。
随着“类推制度”的废止，从罪刑法定原则的司法兑现来说，司法实践中就不能再存在此种超出罪刑规范（罪状构成要件类型化）的类推。但是，基于“刑法万能”思想、“重刑主义”立场、“重打击犯罪，轻人权保障”的理念、“重实质，轻形式”的犯罪论体系思维和刑法解释方法、法院司法独立体制保障的欠缺以及法官抗非法干预审判能力的不足等多方面因素的影响，导致明明是以类推制度的类推方式作出的判决，却不得不表明为“合法”的扩张解释，正所谓“在需要维护某种法益时，只要侵犯这种法益的行为与法律规定的行为实质上相似，都可能发生这种情况；但由于禁止类推，人们就尽力地把一切类推性适用都往扩张解释里塞”。[63]“肖永灵以危险方法危害公共安全案”和“何某某投放虚假危险物质案”就是明显的例证。
[案例3][64]1年10月18日，被告人肖永灵将家中粉末状的食品干燥剂装入两只信封内，在收件人一栏上书写了“上海市*府”和“东方路号”（上海东方电视台）后，乘车至上海市闵行区莘庄镇，将上述信件分别邮寄给上海市人民*府某领导和上海东方电视台新闻中心陈某。同年10月19日、20日，上海市人民*府信访办公室工作人员陆某等人及东方电视台陈某在拆阅上述夹带有白色粉末的信件后，造成精神上的高度紧张，同时引起周围人们的恐慌。经相关部门采取大量措施后，才逐渐消除了人们的恐慌心理。
上海市第二中级人民法院认为，被告人肖永灵通过向*府、新闻单位投寄装有虚假炭疽杆菌信件的方式，以达到制造恐怖气氛的目的，造成公众心理恐慌，危害公共安全，其行为构成了以危险方法危害公共安全罪，公诉机关指控的罪名成立。依照刑事法律相关规定，判决如下：被告人肖永灵犯以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑4年。
在法定上诉期间，被告人肖永灵未提起上诉。
[案例4][65]被告人何某某由于投资炒股亏损，遂对中国证券监督管理委员会不满。1年10月23日，被告人何某某盗用“广汉市人民*府”名义，向中国证券监督管理委员会副主席史美伦寄发匿名信一封，对其进行恶*人身攻击，并故意在信件中投放白色粉末，意图使他人误认为是炭疽病*而产生恐惧。中国证券监督管理委员会工作人员收到信件后，误以为信件中有炭疽病*，即采取紧急应对措施，并向国家安全机关报案，其正常的工作秩序被严重扰乱。
法院认为，被告人何某某为泄私愤故意投放虚假的传染病病原体物质，制造恐怖气氛，其行为在案发时构成以危险方法危害公共安全罪，依照《刑法》条的规定，应处3年以上10年以下有期徒刑。但全国人大常委会在1年12月29日颁布实施的《刑法修正案（三）》8条将投放虚假传染病病原体物质的行为规定为妨害社会管理秩序罪中的新增罪名投放虚假危险物质罪，对未造成严重后果的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。新法明显轻于前法，依照《刑法》12条之规定，本案适用新法。据此判决如下：被告人何某某犯投放虚假危险物质罪，判处有期徒刑1年零6个月。
“肖永灵案”的判决确实有着特定的国际国内背景，但也确实引发了学界立足于罪刑法定原则的质疑。例如，有学者评论指出：“被告人肖永灵以食品干燥剂假冒炭疽杆菌装入两只信封内，并寄给上海市*府某领导和上海东方电视台某工作人员，其结果引起了收件当事人及周围人们的心理恐慌，其行为具有一定的社会危害性。但能否据此认为被告人肖永灵实施的行为就构成了以危险方法危害公共安全罪呢？对此，我们应从其行为是否具有以危险方法危害公共安全罪的构成要件的符合性上去进行考察。从被告人肖永灵实施该行为的主观心理状态来看，他明知自己投寄的是食品干燥剂，而不是真正的炭疽杆菌。事实上，根据法院的认定，肖永灵通过新闻报道得知人们接触夹带有炭疽杆菌的邮件会致人死亡，因此，认识到他人对收到类似邮件会产生恐慌心理，而投寄了上述信件。这样看来，他主观上明知自己的行为不可能引起危及不特定多数人的生命、健康安全，或者使公私财产遭受重大损害，因此，自然就谈不上希望或者放任这种结果的发生。从被告人肖永灵实施的客观行为上看，他所投寄的邮件已明确注明是寄给上海市*府某领导和东方路号上海东方电视台陈某，其行为所针对的对象也是控制在特定人员的范围之内的，不存在危及不特定多数人的生命、健康安全，或者公私财产安全损害的现实可能。而且，从一般人的认识角度而言，采用投寄夹带虚假炭疽杆菌邮件的方法，既不具有与放火、决水、爆炸等相同或者相当的危险性；同时，由于食品干燥剂是无*无害物品，因此，其行为也不具有引起危害公共安全的现实可能。基于上述对以危险方法危害公共安全罪构成要件的分析，可以认为，采用投寄虚假炭疽杆菌的方法所实施的危害社会的行为，与采用放火、决水、爆炸等危险方法的行为根本不能相提并论。它充其量不过是一种危害社会管理秩序的违法行为。因此，从罪刑法定原则的基本要求上讲，审判机关认定被告人肖永灵采用在邮件中夹带虚假炭疽杆菌的方法，图谋制造恐怖气氛，造成公众心理恐慌，危害公共安全的结果，构成以危险方法危害公共安全罪的结论，存在着明显的定性上的错误。被告人肖永灵采取将食品干燥剂假冒炭疽杆菌，并将其装入信封投寄给他人的行为，虽有一定的社会危害性，但在当时我国的刑法中并无定罪处刑的明文规定，因此，不得对其定罪量刑，而上海市第二中级人民法院在法无明文规定的情况下，以‘以危险方法危害公共安全罪’对其定罪并判处4年有期徒刑，是违背罪刑法定原则的。对此，应当通过审判监督程序予以再审改判。”[66]
另有论者分析指出，“病菌”和“虚假病菌”毕竟有着质的不同：“病菌”能够引起人体感染，投放“病菌”（传染病病原体）会造成对不特定多数人健康甚至生命的威胁，具有针对公共安全的现实危险性；而“虚假病菌”并不能引起人体感染，投放“虚假病菌”不会造成对不特定多数人健康或生命的威胁，所以没有针对公共安全的现实的危险性。正是基于这种显而易见的差别，没有理由将“投寄虚假病菌”也看成是《刑法》条中的一种“危险方法”，即“投寄虚假病菌”与放火、决水、爆炸、投*等行为之间，并不具有性质上的相当性。《刑法修正案（三）》8条的规定从一个侧面说明，《刑法》条的规定在事实上无法包含“投寄虚假病菌”这样的危害行为—如果第条当然地能够规制投寄虚假病菌的行为，立法者就完全没有必要再作出《刑法修正案（三）》8条的规定。法院将肖永灵“投寄虚假的炭疽杆菌”的行为认定为以危险方法危害公共安全罪，具有明显的类推适用的性质。换言之，在肖永灵案发生之时，投寄虚假病菌的行为不仅不能构成以危险方法危害公共安全罪，而且也不能构成任何犯罪。投寄虚假病菌的行为属于“（刑）法无明文规定”的情形，因而只能作无罪处理。[67]
上述评论同样适合于“何某某案”，只是因“何某某案”审判时刑法修正案已经出台，本着从旧兼从轻的原则，最后以投放虚假危险物质罪论处。从裁判说理的角度来说，上述两案的法院均将被告人的此种行为认定解释为以危险方法危害公共安全的行为或者涵摄于以危险方法危害公共安全罪所类型化的“抽象事实”，但未能作出充分的论证，既未对以危险方法危害公共安全罪所类型化的“抽象事实”进行分析论证，也未对“危险方法”的本质属性进行论证，更未对“投放虚假危险物质”与“放火、爆炸”“决水”“投放危险物质”进行类比推理与论证，[68]而只是断然地得出“投放虚假危险物质”属于以危险方法危害公共安全罪所类型化的行为。
总之，刑法话语中有关“类推”的争论，在很大程度上是不同学者从不同维度来论说“类推”的结果。为避免此种不必要的论争，必须要在同一个层面或者维度来进行言说。随着罪刑法定原则的立法化，作为法律适用的“类推制度”自然不再存在，作为法律解释方法的类推解释也不具有合法性，而作为法律推理的类比推理却始终面临此原则的考问，即类比推理所依赖的“上位概念”始终要受是否超出罪刑规范（罪状构成要件）的“抽象类型”的检视。
*刘树德：法学博十，最高人民法院法官；孙运英：法学博士，工银瑞信基金公司法务人员。[1]有学者认为，该《纲要》提出在判决书中对事实认定的论证这种主张，是个错误要求和指南。参见[美]理查德·波斯纳：《波斯纳法官司法反思录》，苏力译，北京大学出版社年版，代序第12页。[2]参见[日]木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司年版，第83页。[3]转引自雷磊：《类比法律论证—以德国学说为出发点》，中国*法大学出版社年版，第页。[4]参见张建*：《试论类推制度对罪刑法定原则的价值补充》，载《甘肃农业》5年第11期。[5]参见杨晓娜：《法律类推适用新探索》，中国*法大学出版社年版，第～页。[6]参见马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社年版，第11页。[7]参见张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社年版，第46页。[8]参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社1年版，第页。在当代德国法学方法论对于类比运用问题的研究上，能够区分出三种基本的理论路径：一是传统路径，即以传统的解释学理论为依据，以卡尔·拉伦茨、卡尔·恩古施、克劳斯·威廉·卡纳里斯为代表；二是诠释学路径，即以本体论化的解释学（诠释学）为依据，以阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔为代表；三是分析性路径，即以分析哲学与逻辑为依据，以乌尔里希·克鲁格、特奥多尔·黑勒、罗伯特·阿列克西为代表。参见雷磊：《类比法律论证—以德国学说为出发点》，中国*法大学出版社年版，第11～70页。[9]参见黎宏：《“禁止类推解释”之质疑》，载《法学评论》8年第5期。[10]参见雷磊：《类比法律论证—以德国学说为出发点》，中国*法大学出版社年版，第95～96页。类比运用与涵摄的相同点在于其出发点依然在于既定的法律规则，不同点即特殊性在于：它是在法律规则没有明确规定的情况下，通过案件比较并确定案件间相似性的基础上，将法律规则扩张适用至待决案件的过程。参见雷磊：《类比法律论证—以德国学说为出发点》，中国*法大学出版社年版，第93页。[11]语法解释，又称文法、文义、文理等解释，是指根据语法规则对法律条文的含义进行分析，以说明其内容；逻辑解释是指运用形式逻辑的方法分析法律规范的结构、内容、适用范围和所用概念之间的关系，以保持法律内部统一的一种解释方法；系统解释是指将需要解释的法律条文与其他法律条文联系起来，从该法律条文与其他法律条文的关系、该法律条文在所属法律文件中的地位、有关法律规范与法律制度的联系等方面入手，系统全面地分析该法律条文的含义和内容；历史解释是指通过研究立法时的历史背景资料、立法机关审议情况、草案说明报告及档案资料来说明法律条文的内容和含义；目的解释是指从法律的目的出发对法律所做的说明；当然解释是指在法律没有明文规定的情况下，根据已有的法律规定，某一行为当然应该纳入该规定的适用范围时，对适用该规定的说明（如禁止小汽车通行的街道，当然禁止拖拉机通过）。参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社2年版，第～页。[12]字面解释是指对法律所做的忠于法律文字含义的解释；扩充解释是指当法律条文的字面含义过于狭窄，不足以表现立法意图时，对法律条文所做的宽于其文字含义的解释；限制解释是指法律条文的字面含义较之立法意图明显失之过宽时，对法律条文所做的窄于其文字含义的解释。参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社2年版，第～页。[13]狭义解释，又称严格解释，是指严格按照法律条文的字面含义对法律的解释（与字面解释的不同在于：其不仅忠于法律条文的字面含义，而且主要是忠于被解释对象的立法意图）；广义解释是指不拘泥于法律条文文字含义，对法律的比较自由的解释（甚至可以改变立法原意）参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社2年版，第页。[14]文理解释，就是对法律条文的文字，包括单词、概念、术语，从文理上所作的解释；论理解释，就是按照立法精神，从逻辑上所作的解释。参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第4版），北京大学出版社、高等教育出版社年版，第25页。[15]参见李希慧：《刑法探微》，中国人民公安大学出版社7年版，第73页。[16]转引自刘浩：《刑法解释方法论》，中国*法大学出版社年版，第23页。[17]文理解释、体系解释、历史解释与目的解释，都是为特定的大前提的真实含义提供理由的解释方法。参见[日]井田良：《讲义刑法学（总论）》，成文堂8年版，第51～52页。[18]转引自张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社年版，第38～39页。[19]参见张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社年版，第40～47页。有学者对此提出了异议，刑法解释理由与解释技巧的提出，使得原本就无力而含糊的刑法解释方法变得更加欠缺明确性和可操作性；解释理由很容易与刑法解释中的法律论证相混淆，而解释技巧实际上是刑法解释方法论中的应有之义。参见刘浩：《刑法解释方法论》，中国*法大学出版社年版，第19页。[20]文理解释坚持规范至上和侧重于罪刑法定，扩大解释与缩小解释侧重于罪刑均衡，体系解释侧重于刑法解释的科学性与全局性。参见刘浩：《刑法解释方法论》，中国*法大学出版社年版，第25～41、73页。[21]我国刑法学者认为，违反罪刑法定原则的扩大解释，实际上是类推解释；在扩大解释内部，需要进一步区分合理的扩大解释与不合理的扩大解释。参见张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社年版，第46页。我国法理学者则认为，按照解释是否符合词义推论规则，可分为词义内的类比解释和续造性的类比论证。参见雷磊：《类比法律论证—以德国学说为出发点》，中国*法大学出版社年版，第、页。[22]转引自雷磊：《类比法律论证—以德国学说为出发点》，中国*法大学出版社年版，第～、页。[23]转引自吴丙新：《扩张解释与类推解释之界分—近代法治的一个美丽谎言》，载《当代法学》8年第6期。[24]参见张明楷：《刑法学》（第3版），法律出版社7年版，第50页。[25]参见张明楷：《实质解释的再提倡》，载《中国法学》年第4期。[26]参见赵秉志：《罪刑法定原则研究》，载高铭暄、赵秉志主编：《刑法论丛》（第6卷），法律出版社2年版，第92～93页。[27]参见刘浩：《刑法解释方法论》，中国*法大学出版社年版，第、、、页。[28]参见张明楷：《如何区分类推解释与扩大解释》，载《人民法院报》5年12月21日。[29]我国台湾地区的学者也作了类似的概述，区分类推解释与扩大解释大致有以下几种观点：（1）以用语文义可能范围为标准；（2）以国民预测可能性为标准；（3）定型本质的解释观念；（4）以有疑时有利于被告人之考量原则为标准；（5）基于调和处罚要求与人权保障的观念确立的标准。参见*朝义：《罪刑法定原则与刑法之解释》，载林山田等：《刑法七十年之回顾与展望纪念论文集（一）》，台湾元照出版有限公司1年版，第～页。[30]参见陈志*：《论刑法扩张解释的根据与限度》，载《*治与法律》5年第6期。[31]参见张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社年版，第45页。[32]参见雍琦：《审判逻辑导论》，成都科技大学出版社年版，第页。[33]参见解兴权：《通向正义之路—法律推理的方法论研究》，中国*法大学出版社年版，第19页。[34]参见余继田：《实质法律推理研究》，中国*法大学出版社年版，第30～31页。有学者将法官办案的推理过程分别界定为“事实推理”（即发现事实真相的推论，旨在确认证据并基于证据确认案件事实）、“法律推理”（即确认法律的推论，是探寻法律真实意思、平衡法律冲突、填补法律漏洞的推理，旨在发现、重构、填补与创制法律）、“判决推理”（即将事实推理和法律推理的结果为前提和根据得出判决结论的推理）。参见王洪：《法律逻辑学》，中国*法大学出版社8年版，第8页。显然，此种“三分法”是一种静态的分析法，不能真实地反映案件事实确认与法律规范确定之间的“往返流转”过程，难以解决解释学循环的问题。[35]参见[美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国*法大学出版社4年版，第～页。[36]参见[美]R.M．昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社1年版，第～页。[37]参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社年版，第～页。[38]参见[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国*法大学出版社2年版，第50页。[39]参见[英]阿蒂亚、萨默斯：《英美法中的形式与实质：法律推理、法律理论和法律制度的比较研究》，金敏、陈林林、王笑红译，中国*法大学出版社5年版，第1～2、24～28页。[40]参见[美]理查德·波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社年版，第页。[41]参见[美]史蒂文·J.伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国*法大学出版社年版，第43～44页。[42]参见[美]爱德华·H．列维：《法律推理引论》，庄重译，中国*法大学出版社2年版，第3页。[43]转引自杨晓娜：《法律类推适用新探》，中国*法大学出版社年版，第61页。[44]参见杨晓娜：《法律类推适用新探索》，中国*法大学出版社年版，第64～67页。[45]参见杨晓娜：《法律类推适用新探索》，中国*法大学出版社年版，第76、页。例如，卡尔·拉伦茨认为，“法律漏洞的补充方法之一即是类推适用”。参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆年版，第页。[46]参见[美]罗伯托·曼戈贝拉·昂格尔：《法律分析应当何为？》，李诚予译，中国*法大学出版社7年版，第43页。[47]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法律方法论》，陈爱娥译，商务印书馆年版，第～页。[48]参见杨晓娜：《法律类推适用新探》，中国*法大学出版社年版，第77页。[49]参见杨晓娜：《法律类推适用新探》，中国*法大学出版社年版，第6～7页。[50]“类推是通过一个上位概念而推导”，“类推能否成立，取决于类推基础的一般化是否足以令人信服”。参见[德]埃尔马·邦德：《类推：当代德国法中的证立方法》，吴香香译，载《求是学刊》年第3期。[51]参见杨晓娜：《法律类推适用新探》，中国*法大学出版社年版，第66～67页。[52]参见吴从周：《论法学上之“类型”思维》，载杨日然教授纪念论文集编辑委员会编：《法理学论丛—纪念杨日然教授》，月旦出版社股份有限公司年版，第页。[53]参见杨晓娜：《法律类推适用新探》，中国*法大学出版社年版，第71～73页。[54]有学者指出，类推作为一种普遍性的思维方法，类推的过程具有归纳概括性，类推结论的获得具有演绎性。参见杨晓娜：《法律类推适用新探》，中国*法大学出版社年版，第54～57页。[55]参见高铭暄主编：《刑法学》（第2版），法律出版社年版，第页。[56]参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社年版，第21页。[57]有学者将“类比推理”与“类推适用”或“比照适用”等同，是指在法律没有明确的文字规定的情况下，比照相应的法律规定加以处理的推理。参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社2年版，第页。在我们看来，此处将类比推理限定在“法律没有明确的文字规定的情况下”，进而将其等同于“类推适用”，具有两方面的不妥：一是类比推理在“法律有明文规定的情况下”也可能运用，如在公众场合驾驶汽车撞向不特定或者多数人的行为，需要与放火、爆炸、投放危险物质、决水等行为进行类比，方可认定其是否属于“其他危险方法”；二是“类比推理”与“类推适用”作为不同的两个概念存在，可以更好地区分作为法律推理层面的“类比推理”和作为类推制度层面的“类推适用”。[58]按照刑法通说的观点，“能够适用类推的仅仅是犯罪客观方面的某种不一致，具体说也就是犯罪行为的表现方式上的不一致”。参见高铭暄主编：《刑法学》（第2版），法律出版社年版，第页。[59]参见江苏省南京市秦淮区人民法院（4）秦刑初字第11号刑事判决书。[60]曾参与年《刑法》制定的高铭暄教授说，当初在制定该条文时，仅指组织女子向男子卖淫。参见高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社年版，第～页。[61]汉语词典对“卖淫”解释就是指“妇女出卖身体”。参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（第5版），商务印书馆5年版，第页。[62]参见杨晓娜：《法律类推适用新探》，中国*法大学出版社年版，第页。[63]参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法原理》，陈忠林译，法律出版社年版，第32页。[64]参见上海市第二中级人民法院（1）沪二中刑初字第号刑事判决书。[65]参见四川省广汉市人民法院（2）广刑初字第号刑事判决书。[66]参见游伟、谢锡美：《论罪刑法定原则的价值及其实现—全国首例投寄虚假炭疽恐吓邮件案定性研究》，载《福建*法管理干部学院学报》2年第4期。[67]参见周少华：《罪刑法定在刑事司法中的命运—由一则案例引出的法律思考》，载《法学研究》年第2期。[68]参见刘树德：《刑事裁判的指导规则与案例汇纂》，法律出版社年版，第页以下；孟庆华：《以危险方法危害公共安全罪理论与实务判解》，北京大学出版社年版，第36～39页。
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